Los preceptos del derecho penal como límites racionales en contraposición al populismo en materia penal
Por: Juan José Hidalgo Huerta, abogado penalista
1.— Introducción: el ruido mediático y la trivialización del castigo
Actualmente, incluso aquellos individuos que no ejercen la abogacía, se consideran expertos en derecho penal. Los noticieros, los foros en línea y las redes sociales están llenos de personas que opinan con seguridad sobre delitos, castigos y juicios, aunque nunca hayan estado en una sala de audiencias ni entiendan cómo funciona un tipo penal. En esta situación, la facultad de sancionar se trivializa, el bien jurídico supremo, que es la libertad y la igualdad ante el estado, corre el peligro de convertirse en un perjuicio colateral de la opinión pública: basta con una emoción colectiva para transformar cualquier discrepancia en un delito.
2.— De la justicia racional al retorno de la irracionalidad
No es cuestión de relativizar el delito ni de proteger al infractor. El individuo que daña bienes jurídicos fundamentales —la vida, la integridad, la libertad, la seguridad pública o el patrimonio común— debe ser sancionado con toda la severidad que la ley otorga. Sin embargo, entre esa legítima demanda de justicia y la propensión a penalizar cualquier comportamiento que desagrade, se despliega el precipicio de la irracionalidad en contraposición al derecho. Las sociedades poseen un conocimiento profundo de esa deriva. Existieron épocas en las que bastaba con tener creencias divergentes, cabello largo para ser percibido como sospechoso e incluso sentenciado; también en las que las mujeres eran quemadas por presunta brujería o los disidentes eran torturados en nombre de la ley y el orden establecido. La tendencia hacia la gobernanza mediante la delincuencia nos está conduciendo incluso a épocas pre civilizadas.
El Derecho Penal liberal se fundamenta en un conjunto de preceptos que delimitan de manera racional el poder de sancionar. El principio de legalidad, establecido por Cesare Beccaria en su famoso libro “De los delitos y de las penas” (1764), prohíbe sancionar sin una ley previa, escrita y rigurosa. Sin embargo, también requiere que dicha ley sea indispensable, racional y enfocada en la salvaguarda de bienes jurídicos fundamentales. La proporcionalidad establece un balance entre el perjuicio provocado y la severidad de la sanción, para prevenir que el castigo se transforme en venganza privada y pública. La fragmentación señala que el Derecho Penal no tiene la capacidad de cubrir todo, sino solo los ataques serios e inadmisibles contra la convivencia. La mínima intervención penal dicta que únicamente se debe recurrir a la sanción penal cuando las demás ramas del ordenamiento, ya sean civil, administrativo o disciplinario, etc., resultan insuficientes en caso de que se perjudique el bien jurídico salvaguardado. Y la ultima ratio, ordena que el castigo sea el último recurso: la excepción, no la regla. Por consiguiente, desempeña un papel dual: legitima el castigo cuando la convivencia social se encuentra en peligro y limita el poder cuando el castigo resulta innecesario.
Estos principios, como explica Claus Roxin (1997), hacen del Derecho Penal “la trinchera final del orden jurídico”. Luigi Ferrajoli (1989) dice que el poder de castigar “solo es legítimo cuando está radicalmente limitado por la necesidad, la proporcionalidad y la racionalidad”. Muñoz Conde (2019) señala que es “la parte más temible del ordenamiento jurídico”, que solo debe usarse cuando todas las demás soluciones han fallado. Como señaló Andrew von Hirsch (1990), la sanción penal únicamente se justifica cuando se merece y estrictamente proporcional a la culpabilidad; y Norbert Elias (1987) demostró que el progreso de la civilización se refleja precisamente en la capacidad de las sociedades para racionalizar el castigo y reducir la violencia institucional. Todos estos racionamientos son correctos y son obviados por los «influencers de la represión»
3.— De la justicia racional al retorno de la irracionalidad
La historia del Derecho Penal representa, en esencia, el esfuerzo humano por domesticar su propia violencia. Michel Foucault, en Vigilar y castigar (1975), comienza su libro con la descripción de la tortura de Robert-François Damiens, quien fue ejecutado en 1757 por intentar matar al rey Luis XV. En presencia de los presentes, fue quemado con azufre, desgarrado con tenazas de color rojo y descuartizado por caballos. Indudablemente, esta atrocidad no estaba prevista en ninguna legislación, por lo que la Ilustración tomó medidas para reprimir dicha barbarie.
Beccaria fue el pionero en poner en duda la inutilidad de los tormentos y exigió leyes precisas, humanas y fundamentales. Una de las transformaciones más notables ocurrió cuando el Code pénal français de 1791, basado en sus conceptos y en los de Montesquieu, suprimió los delitos morales y religiosos y reservó la pena a los ataques contra la vida, la seguridad y la propiedad. Por vez primera, la sanción se subordinaba a la razón y el delito dejaba de ser considerado pecado. En la actualidad, Antonio Cassese, en su libro International Criminal Law (2003), lo planteó de manera precisa: el Derecho Penal no solo juzga a personas, sino que también incluye el poder. Si el Estado impone sanciones que excedan los límites de la legalidad y la proporcionalidad, se transforma en un individuo delincuente.
4.— Reflexiones finales:
Como he señalado previamente, sería irresponsable negar la realidad de Latinoamérica: nos encontramos en periodos donde la violencia, el delito organizado y la corrupción han superado la capacidad institucional del Estado. La sociedad demanda soluciones y el Derecho Penal tiene la obligación de proporcionarlas. Efectivamente, es necesario establecer leyes más eficaces y robustas, pero también más rigurosas desde el punto de vista técnico-jurídico. No es provechoso emitir opiniones sin tener conocimiento de que se pueden destruir los fundamentos de la legalidad o se confunde autoridad con autoritarismo. Para que el debate penal sea serio, debe realizarse dentro del contexto de los procesos históricos así no cometemos los mismos errores, respetando la doctrina, la experiencia, la jurisprudencia nacional e internacional, y el conocimiento que han acumulado los profesionales con verdadera experiencia en esta área.
Los pseudo especialistas que en la actualidad permean la esfera pública desconocen la técnica, la historia y la filosofía que sustentan el sistema penal contemporáneo. Hablan de castigo sin entender la culpa, repiten ideas de “mano dura” sin saber cómo funciona la injusticia, piden más cárceles sin pensar en el propósito de la pena. Lo más peligroso es que se apoyan en los medios de comunicación, las redes sociales y otros tipos de comunicación masiva, estableciendo agendas públicas que desvirtúan la ley y hacen que la justicia parezca menos relevante.
La protección de los principios del Derecho Penal liberal no implica renunciar a la necesidad de enfrentar el delito, sino evitar que dicha urgencia destruya el Derecho. Como advierte Roberto Gargarella (2010), una democracia auténtica se mide por su capacidad de limitar el poder punitivo y de escuchar a las voces jurídicas que piensan el castigo desde la razón y no desde la furia. Es indispensable tener presente esta lección: cualquier expansión irreflexiva del poder punitivo culmina en abuso, y cualquier justicia sin método se transforma en venganza.
Bibliografía:
– Beccaria, C. (1993). De los delitos y de las penas (Ed. crítica). Madrid: Alianza Editorial. (Obra original publicada en 1764).
– Cassese, A. (2003). International Criminal Law (2.ª ed.). Oxford: Oxford Oxford University Press.
– Ferrajoli, L. (2001). Derecho y razón: Teoría del garantismo penal (8.ª ed.). Madrid: Trotta. (Obra original publicada en 1989).
– Foucault, M. (2002). Vigilar y castigar: Nacimiento de la prisión (27.ª ed.). Buenos Aires: Siglo XXI Editores. (Obra original publicada en 1975).
-Gargarella, R. (2010). Los fundamentos de los derechos constitucionales. Madrid: Trotta.
-Muñoz Conde, F. (2019). Derecho penal. Parte general (10.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
– Roxin, C. (1997). Derecho penal. Parte general (Vol. I): Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas.